摘要：实际上，交易成本过高总是同时始终伴随着权利界限不清。 ...
我想听听冯老师对这个对话的看法。
[27]对于市场而言，有意义的是司法划定的权利边界，而非做出的司法定价。再比如路人是被抗震救灾的运输车所撞伤。
一个案件被法院接受，或者一个议案被纳入立法日程，都可能是法律界权的开始。法律这一私人个体之外的公共权威，行使的是超越私人定价之上的强制性的公共权力，是与私人定价相对的"公共强制"。法律界权的法学和经济学意义，都是把本来人人享有权利或者归属存在争议的共有资源，强行分配给特定的私人主体。就法律经济学而言，存在分歧和争议的只能是归属未定的"利益"（法学）或"财富"（经济学），只有不存在分歧和争议的"私有利益"才是"法益"（entitlement）、才是"权利"、才是"产权"、才是"财产"、才是"资源"、才是"要素"，才是可以自由转让的交易对象。实际上，不仅法律是一种财富（利益）分配机制，是一个分配正义问题，其他权利界定的替代机制也是如此。
[16]反之，"不建立初始的权利界定，就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。立法和司法过程之所以受到远远多于市场交易的程序限制，把这只"看得见的手"缚上重重枷锁，正是因为并没有一只"看不见的手"能够使议员和法官在追求自我利益的同时实现社会利益。在这个组织结构中，市场交易方式涉及利益集团的院外游说活动，其中，利益集团活动决定立法的需求曲线的形状，相对分散的市民群体则决定立法的供给曲线的形状。
当所有人都认识到此人有欺骗行为时，此人就会被淘汰出局。以污染控制为例，市场和作为普通法的侵权行为法已经存在了好几个世纪，如果救济和交易体系能够有效地解决这个问题的话，那么，为什么污染问题还是如此严重呢？实际上，有时政府的法令规制仍然是一种不可或缺的调控手段，它至少可以在边际上弥补普通法调节的不足。许多新古典主义学者认为普通法远离政治市场压力，实际上，这是十分有害的天真观点。沙思塔（Shasta）的农民并没有通过权利和责任的法律界定和分配来获得合作秩序，而是更多地求助于非正式规范或重复博弈来解决纠纷以达成合作。
爱利克森（1991）已经将社会学的"田野调查"方法运用到法律经济学的研究中，体现了法律社会学和法律经济学的融合趋势。对于大陆法系、成文法系国家而言，由于其政治结构与普通法法系国家不同，主流法律经济学的"普通法的效率"理论对其就很难具有解释力，因为这些国家的法律供给并不是由普通法法院中存在的"看不见的手"机制来协调的， 而是由主流法律经济学家们所极端鄙视的立法机关的立法活动而"生产"出来的，其中涉及的主要是公共选择的集体决策过程。
已有的研究多是从法律史或从制度经济学的角度将法律变迁看作制度变迁的一部分，以相对价格分析或成本--收益分析为基本的分析手段， 着眼于法律需求方面来揭示其自然演进性质，而没有注意到法律的供给方面，即当权者供给法律的政治意愿和政治能力被大大地忽略了。不仅仅是将转轨看成一种赋权过程，也看成一种责任分担机制和对违规者的惩罚机制的建立过程。在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本--收益分析等实证的经济分析方法。主流法律经济学所表现出的法律中心主义倾向被爱利克森（1991）指责为争端解决的"法律中心主义"。
这就意味着，法律经济学在解释法律过程、立法决策时，必须注意"政治可行性"的研究，这将是未来法律经济学发展的一个重要方向。这种"非此即彼"的思维方式在公共政策的制定和立法取向上很容易忽略"二元结构"中可能存在的"中间结构"、"中间机制"或"转化形态"。这种价值判断又带有某种主观性，因此在总体上很难说一种制度选择是否有效率，因为，对富人有效率的制度安排，不一定对穷人有效率，抽象的效率并不是一个令人满意的绩效变量。爱利克森实际上已经注意到非正式规则在秩序治理中的重要性。
将公共政策分析结合政治过程进行研究可以说是未来法律经济学发展的方向。后来由于波斯纳等人的新古典主义市场本位的法律经济学分析模式成为主流模式，其"单一效率模式"或"单一市场本位模式"成为另一种"形式主义"，阻碍了法律经济学对现实中的秩序多元化和动态体系的进一步观察，造成了主流法律经济学解释力的薄弱和诸多理论缺陷，这就促使我们有必要超越主流法律经济学"看不见的手"范式，以现实主义的眼光反思法律经济学理论。
从秩序治理的角度来理解制度变迁过程，将使转轨经济的研究者的眼界不仅仅停留在激励机制的设计上，而是还包括合同的执行，即人与人之间的合作秩序。该学派对法律制度进行经济分析时，秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心理念。
恰如以威廉姆森为代表的交易成本经济学所揭示的，如果在合同过程中观察合同的订立和执行，则不同的交易特征或资产专用性程度分别对应着不同的治理结构（双边治理、一体化治理或第三方仲裁），其中交易成本的最小化是这种比较制度分析或比较组织分析的标准。[10] 他通过对沙思塔（Shasta）农村社区农场主解决纠纷进行"田野调查"， 发现主流法律经济学的分析不符合农村社区农场主之间纠纷解决的现实。法律变迁和法律改革不仅涉及制度在时间上的连续性，也涉及制度在空间上的延展性。由此可见，现实主义是制度主义和法律经济学的共同追求。这一点与制度主义的问题意识是相通的， 他们都不是像李嘉图那样将抽象的模式与现实等同起来或从理论一下子跳到政策结论，而是注意观察制度或法律运行所需的条件以及条件变化之后法律制度如何适应已变化了的现实，即现实主义的法律经济学试图为理论向政策的应用性精化架起一座桥梁，其目的不仅是"认识世界"，更重要的是"改造世界"。（四）过程分析与"积极进取"（Progressive）的法律经济学 现实主义者强调过程分析，他们关心的问题是："这里在发生什么"而不是"这里的规律是什么。
1981年由英国的罗立（Rowly）和奥格司（Ogus）主编的《国际法和经济学评论》。不过，以科斯和波斯纳为代表的主流法律经济学家已经不再将研究的视角局限于市场定价机制，而是将权利、责任等法律约束和其有效配置引入到其理论框架中，从而从政治哲学理念和法律上层建筑角度论证和支撑了私有产权制度和自由放任的市场制度在提高效率方面的作用。
当成本很高时，普通法通过复制、模仿市场来定价经济行为，如：财产法以促进价值最大化交易的方式构造产权。实验经济学是最近几年刚刚崛起的现实主义的理论流派，已有一些学者将实验方法运用到法律经济学中，用以检验法律经济学中的基本原理，如郝夫曼（Hoffman， E.）和斯皮则尔（Spitzer， M. L.）等人的一系列研究，（注：See Hoffman， E. and Spitzer， M. L. 1982， The Coase Theorem： Some Experimental Tests.Journal of Law and Economics 25： pp. 73-98。
当一方有欺骗行为时，则另一方可选择退出交易。这些挑战主要涉及两个方面：第一，学术界对于主流法律经济学的偏颇观点的批评。
其二，从普通法的程序和进化逻辑角度来说，普通法具有演进效率，即法院像竞争性市场一样，除非法律规则是有效率的，否则在普通法程序里达不到均衡。具有现实主义精神的演进经济学、博弈论和制度分析融合为一体，能够较好地解释法律制度与现实经济过程之间的内在关联，是法律经济学的一个最有前途的发展方向。4.奥地利学派的批判性洞察。主流经济学家则正沉迷于脱离现实的形式主义"象牙塔"之中。
[5]（P42-44） 麦乐怡批评了波斯纳追求财富最大化的法律价值观。在这种视野下，不同的国家基于历史文化传统的差异而形成的"路径依赖"使得它们形成不同的法律秩序和社会秩序，其中必然蕴藏不同的经济结构和经济逻辑，而比较制度分析则通过比较其中蕴涵的各种治理制度的交易成本，可以观察真实世界中制度运作的效率。
因为，社会成本和经济增长概念具有模糊性，当我们去寻求一种共同的价值标准时，有时往往会忽略利益冲突的人们之间的相互依存性，一旦利益冲突的人们之间存在相互依存性，谈论总体利益就是作出一种对各方利益加以权衡的价值判断。造成主流法律经济学"范式危机"和理论缺陷的主要原因，首先在于其研究对象的模糊和研究视野的狭窄。
效率要求法定权利分配给对该房屋估价最高的当事人，也就是说琼取得房屋的产权是有效率的。斯蒂格利茨认为，现实中的市场并不是像新古典主义经济学家设想的那样，是完全竞争市场，而是信息不完全、竞争不完全的不完全市场。
而一旦公共政策分析成为法律经济学关注的焦点，则政治过程的意义就凸现出来了。本文试图对法律经济学的未来发展趋向作一反思性评论。具体地说，就是现代新古典福利经济学和价格理论，其主要代表是芝加哥学派。法学和经济学的优势互补促使法律经济学成为兼具理论和实用两种学术品格的有生命力的交叉学科。
他们关注社会公正、失业和贫穷等问题，主张将法律或习惯等非正式制度引入到经济分析中，这与法律现实主义的主张不谋而合。Hoffman， E. and Spitzer，M. L. 1985b. Experimental Law and Economics： an Introduction. Columbia Law Review 85 （5）： pp.991-1036。
如果法律在创设之初是倾向于业主的，那么其在日后的发展中就很难发生与此相反的变化。为此，法律经济学家有两种思路：（1）在普通法的荫蔽下为私人谈判消除障碍。
这就损害了矿权的完整性和排他性，或者说产权界定的交易成本相当高。现实中往往存在多元秩序治理结构，在这种多元治理结构的内部，各种规则资源存在着互替、互补的关系，它们都对人类合作秩序的维持和演进作出了重要贡献。
